Oberlandesgericht
München
Beschluss
Im Verfahren der Eintragung einer Zwangshypothek aufgrund eines vollstreckbaren abstrakten Schuldversprechens hat das Grundbuchamt auch dann, wenn sich das Bestehen einer Sicherungsabrede aus der Urkunde ergibt, nicht zu prüfen, ob die Vollstreckung mindestens sechs Monate vor Antragstellung angedroht worden ist.
OLG München, Beschluss vom 13.04.2018 - 34 Wx 381/17
In der Grundbuchsache
…
erlässt das Oberlandesgericht München - 34. Zivilsenat -
durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Sprickmann
Kerkerinck, den Richter am Oberlandesgericht Kramer
und die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Schwegler am 13.04.2018 folgenden
Beschluss
I. Die Beschwerde des Beteiligten zu 2 gegen die am 22.
September 2017 im Grundbuch des Amtsgerichts Ingolstadt von … Bl. …
vorgenommene Löschung des Amtswiderspruchs gegen die in Abteilung III lfd. Nr.
5 zu Lasten des Hälfteanteils des Beteiligten zu 2 am
29. August 2017 eingetragene Zwangshypothek über 35.000 € nebst Jahreszinsen
seit 3.8.2017 wird zurückgewiesen.
II. Die Beschwerde der Beteiligten zu 3 gegen die am 22.
September 2017 im Grundbuch des Amtsgerichts Ingolstadt von … Bl. …
vorgenommene Löschung des Amtswiderspruchs gegen die in Abteilung III lfd. Nr.
5 zu Lasten des Hälfteanteils des Beteiligten zu 2 am
29. August 2017 eingetragene Zwangshypothek über 35.000 € nebst Jahreszinsen
seit 3.8.2017 wird verworfen.
Gründe:
I.
1
Im Grundbuch sind die Beteiligten zu 2 und 3 als
Miteigentümer von Grundbesitz zu je halben Bruchteilen eingetragen. Mit
Schreiben vom 24.8.2017, eingegangen beim Grundbuchamt am 28.8.2017, beantragte
die Beteiligte zu 1, ein Kreditinstitut mit Sitz in Deutschland, die Eintragung
einer Zwangshypothek über 35.000 € nebst 15% Jahreszinsen seit 1.1.2014 am Hälfteanteil des Beteiligten zu 2.
2
Sie legte eine am 8.11.2013 der Beteiligten zu 1 erteilte
(zweite) vollstreckbare Ausfertigung der notariellen Urkunde vom 5.11.2013 vor.
Darin sind als von S. M. namens der Beteiligten zu 2 und 3 abgegebene
Erklärungen beurkundet:
– die Bestellung und Bewilligung einer
Gesamt-Buchgrundschuld im Betrag von 157.000 € nebst Jahreszinsen von 15% ab
Eintragungsbewilligung zu Gunsten der Beteiligten zu 1 und lastend auf einem
von den Beteiligten zu 2 und 3 erworbenen Wohnungseigentum in Berlin (Ziff. I.)
nebst Sicherungsabrede (im sog. „Vorspann“) und Unterwerfung unter die
sofortige Zwangsvollstreckung (Ziff. I.),
– die gesamtschuldnerische persönliche Haftungsübernahme zur
Zahlung eines Geldbetrages in Höhe der Grundschuld zuzüglich Zinsen und
Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung wegen dieser persönlichen
Haftung in das gesamte Vermögen (Ziff. II.),
– Bewilligung und Antrag, der Gläubigerin sofort eine
vollstreckbare Ausfertigung dieser Urkunde in vollem Umfang zu erteilen, auch
für den Grundschuldbetrag und die Zinsen ohne Fälligkeitsnachweis.
3
Mit dieser Urkunde waren Zustellungsnachweise verbunden, und
zwar eine Postübergabeurkunde des Gerichtsvollziehers vom 21.6.2016 mit
Postzustellungsurkunde über die im Auftrag der Beteiligten zu 1 erfolgte
Zustellung an den Beteiligten zu 2 am 23.6.2016 sowie die Postübergabeurkunde
des Gerichtsvollziehers vom 13.7.2016 mit Postzustellungsurkunde über die
erfolgte Zustellung an die Beteiligte zu 3 am 14.7.2016. Aus der mit der
Ausfertigung außerdem verbundenen gerichtlichen Bescheinigung vom 3.8.2017 über
die Zuteilung eines Zwangsversteigerungserlöses ergibt sich, dass die
dinglichen Zinsen des Zeitraums 5.11.2013 bis 2.8.2017 sowie ein Teilbetrag des
Kapitals in Höhe von 37.399,31 € durch Zahlung gedeckt wurden.
4
Am 29.8.2017 trug das Grundbuchamt am Anteil des Beteiligten
zu 2 eine Zwangshypothek über 35.000 € nebst Jahreszinsen (nur) seit dem
3.8.2017 auf der Grundlage der notariellen Urkunde ein (Abt. III/5).
5
Gegen die Eintragung wandten sich die anwaltlich vertretenen
Beteiligten zu 2 und 3 mit Beschwerde vom 8.9./21.9.2017, mit der sie
beantragten, die Zwangshypothek wegen Fehlens von Vollstreckungsvoraussetzungen
zu löschen. Vor Vollstreckungsbeginn seien nur die Bestellungsurkunde, nicht
aber die in Bezug genommene Vollmachtsurkunde, mithin nicht der vollständige
Vollstreckungstitel zugestellt worden. Außerdem dürfe der Erfolg einer mit der
Beteiligten zu 1 geführten und auf erhebliche Bedenken gegen den Bestand des
Titels gestützten Auseinandersetzung nicht durch die Schaffung vollendeter
Tatsachen unterlaufen werden.
6
Das Grundbuchamt trug am 15.9.2017 von Amts wegen einen Widerspruch gegen die Zwangshypothek ein und
erläuterte in einem Schreiben an die Beteiligten bzw. deren anwaltliche
Vertreter, dass der zur Eintragung des Amtswiderspruchs führende
Zustellungsmangel grundsätzlich durch Nachholung heilbar sei.
7
Am 21.9.2017 hat die Beteiligte zu 1 die Löschung des
Amtswiderspruchs beantragt. Zum Beleg für die Zustellung der vom 26.10.2013
datierenden notariellen Vollmachtsurkunde an den Beteiligten zu 2 hat sie die
Postübergabeurkunde des Gerichtsvollziehers vom 21.6.2016 sowie die
Postzustellungsurkunde vom 23.6.2016 (verbunden außerdem mit der
Postübergabeurkunde des Gerichtsvollziehers vom 13.7.2016 und
Postzustellungsurkunde vom 14.7.2016 über die erfolgte Zustellung an die
Beteiligte zu 3) eingereicht. Danach wurde die Vollmachtsurkunde im Auftrag der
Beteiligten zu 1 am 23.6.2016 dem Beteiligten zu 2 zugestellt.
8
Daraufhin hat das Grundbuchamt am 22.9.2017 die Löschung des
Amtswiderspruchs unter gleichzeitiger Rötung desselben eingetragen.
9
Hiergegen wenden sich die anwaltlich vertretenen Beteiligten
zu 2 und 3 mit der Beschwerde. Sie tragen vor, die Löschung des Widerspruchs
sei aufzuheben, weil die Eintragung des Widerspruchs zu Recht erfolgt sei. Vor
Beginn der Zwangsvollstreckung sei der Titel nicht vollständig zugestellt
gewesen; eine Heilung durch Nachholung der Zustellung sei nicht möglich. Auch
aus weiteren Gründen fehle es an den allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen.
Das Grundschuldkapital sei nämlich nicht gekündigt worden; die Beteiligte zu 1
habe die 6-monatige Wartefrist seit Kündigung bis zur Antragstellung nicht
eingehalten; die Zustellung von Titel und Kündigung sei trotz bekannter
Mandatierung der anwaltlichen Vertreter nicht an die
Verfahrensbevollmächtigten, sondern an den Schuldner persönlich erfolgt.
10
Das Grundbuchamt hat nicht abgeholfen. Aufgrund der
nachträglichen Mängelbehebung durch Nachweis der Zustellung der
Vollmachtsurkunde sei der Amtswiderspruch zu löschen gewesen.
Vollstreckungsmängel außerhalb des formellen Nachweises von Titel, Klausel und
Zustellung seien im Eintragungsverfahren nicht zu beachten.
11
Die Beteiligte zu 1 hat Gelegenheit zur Äußerung erhalten.
II.
12
Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.
13
1. Unzulässig ist das Rechtsmittel,
soweit es von der Miteigentümerin, der Beteiligten zu 3, eingelegt ist. Dieser
fehlt es nämlich an der Beschwerdeberechtigung.
14
Beschwerdeberechtigt ist nur, wessen Rechtsstellung durch
die Entscheidung oder Eintragungstätigkeit des Grundbuchamts unmittelbar oder
mittelbar beeinträchtigt wäre, falls diese in dem mit der Beschwerde
behaupteten Sinn unrichtig wäre. Genügen würde auch ein rechtlich geschütztes
Interesse. Rein wirtschaftliche Interessen genügen hingegen nicht (Demharter
GBO 30. Aufl. § 71 Rn. 58; Hügel/Kramer GBO 3. Aufl. § 71 Rn. 178 - 180).
15
Nach diesen Maßstäben begründet die allein am Anteil des
Beteiligten zu 2 erfolgte Eintragung einer Zwangshypothek keine
Beschwerdeberechtigung für die Beteiligte zu 3. Miteigentumsanteile an
Grundstücken sind als Belastungsgegenstand rechtlich selbständig (§ 1008 BGB, §
864 Abs. 2 ZPO); jeder Teilhaber ist allein verfügungsberechtigt (vgl. § 747
Satz 1 BGB). Deshalb kann sich die Beteiligte zu 3 nicht aus ihrer eigenen
Mitberechtigung am Grundstück gegen die Belastung des Bruchteils des anderen
Miteigentümers wenden (Senat vom 1.3.2016, 34 Wx
70/16, juris; Budde in Bauer/von Oefele
GBO 3. Aufl. § 71 Rn. 74; Erman/Aderhold BGB 15. Aufl. vor § 1008 Rn. 5). Wie
die Zwangshypothek an dem Anteil des Beteiligten zu 2 berührt auch die Löschung
des diesbezüglich eingetragenen Amtswiderspruchs den Anteil der Beteiligten zu
3 rechtlich nicht.
16
2. Hingegen kann der Beteiligte zu 2 als Betroffener gegen
die erfolgte Löschung des Amtswiderspruchs gegen die zu Lasten seines Hälfteanteils eingetragene Zwangshypothek nach § 11 Abs. 1
RPflG, § 71 Abs. 2 Satz 2 GBO Beschwerde mit dem Ziel einlegen, gemäß § 53 Abs.
1 Satz 1 GBO die Eintragung eines Widerspruchs gegen die beanstandete Löschung
des Amtswiderspruchs herbeizuführen (Demharter § 53 Rn. 31; Hügel/Holzer § 53
Rn. 89 und § 71 Rn. 138 mit 141; KEHE/Briesemeister
GBO 7. Aufl. § 71 Rn. 58 je m. w. Nachw.).
17
Die Beschwerde nach § 71 GBO - und nicht die Erinnerung nach
§ 766 ZPO oder die sofortige Beschwerde nach § 793 ZPO - ist nämlich auch dann
der zutreffende Rechtsbehelf gegen die im Rahmen einer Zwangsvollstreckung
entfaltete Eintragungstätigkeit des Grundbuchamts, wenn der (Mit-)Eigentümer -
wie hier - das Fehlen von Vollstreckungsvoraussetzungen beanstandet
(Hügel/Kramer § 71 Rn. 71; Seiler in Thomas/Putzo ZPO 38. Aufl. § 765 Rn. 8b; Schöner/Stöber Grundbuchrecht 15. Aufl. Rn. 2199).
Unschädlich ist, dass sich die Beschränkung des Rechtsmittels auf das zulässige
Beschwerdeziel nicht ausdrücklich aus dem Beschwerdevorbringen ergibt. Vielmehr
ist regelmäßig und auch hier davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer das
Rechtsmittel mit dem zulässigen Inhalt einlegen will (Demharter § 71 Rn. 55).
18
3. Das Rechtsmittel hat allerdings in der Sache keinen
Erfolg, weil das Grundbuchamt zutreffend dem Antrag der Beteiligten zu 1 auf
Grundbuchberichtigung durch Löschung des gegen die Zwangshypothek eingetragenen
Amtswiderspruchs stattgegeben hat.
19
a) Der nach § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO eingetragene Widerspruch
kann auf Antrag (§ 13 GBO) des durch den Widerspruch Betroffenen im Weg der
Grundbuchberichtigung nach § 22 Abs. 1 GBO gelöscht werden. Hierfür ist der
Nachweis erforderlich, aber auch ausreichend, dass die Voraussetzungen für die
Eintragung des Amtswiderspruchs nicht (mehr) vorliegen, d. h. entweder die
angenommene Unrichtigkeit des Grundbuches nicht mehr glaubhaft erscheint, die
Eintragung (doch) nicht unter einem Gesetzesverstoß erfolgt war oder wenn - was
hier jedoch nicht in Betracht kommt - zwar beide zuvor genannten
Voraussetzungen vorliegen, der Grundbuchberichtigungsanspruch aber gar nicht
dem eingetragenen Berechtigten zusteht (vgl. KEHE/Schrandt GBO 7. Aufl. § 53 Rn. 34 mit Rn. 24; Hügel/Holzer
§ 53 Rn. 49 f.; Demharter § 53 Rn. 41).
20
b) Nach diesen Maßstäben ist die mit der Beschwerde
angegriffene Löschung nicht zu beanstanden.
21
aa) Zur Antragstellung war die Beteiligte zu 1 als
Betroffene befugt, denn der Amtswiderspruch war gegen ein zu ihren Gunsten
eingetragenes Recht gerichtet.
22
bb) Die Voraussetzungen für Eintragung eines
Amtswiderspruchs lagen im Löschungszeitpunkt nicht mehr vor.
23
Die Eintragung eines Amtswiderspruchs setzt gemäß § 53 Abs.
1 Satz 1 GBO voraus, dass das Grundbuchamt unter Verletzung gesetzlicher
Vorschriften eine Eintragung vorgenommen hat, durch die das Grundbuch unrichtig
geworden ist (Hügel/Holzer § 53 Rn. 24). Dabei müssen die Gesetzesverletzung
feststehen und die Unrichtigkeit des Grundbuchs glaubhaft sein (Demharter § 53
Rn. 28).
24
Im Zeitpunkt der Löschung des Amtswiderspruchs waren diese
Voraussetzungen nicht mehr erfüllt. Zwar war die Eintragung der Zwangshypothek
unter Gesetzesverstoß erfolgt; eine Grundbuchunrichtigkeit ist jedoch nicht
mehr glaubhaft, weil der im fehlenden Zustellungsnachweis bestehende
Vollstreckungsmangel nachträglich behoben wurde und auch die übrigen
Vollstreckungs- und sonstigen Eintragungsvoraussetzungen vorliegen.
25
(1) Nach § 794 Abs. 1 Nr. 5, § 795 Satz 1 und § 750 Abs. 1
ZPO darf die Zwangsvollstreckung aus dem in der Urkunde verbrieften
persönlichen Schuldversprechen (§ 780 BGB) des Beteiligten zu 2 nur erfolgen,
wenn an ihn die Urkunden zugestellt wurden, aus denen sich seine (wirksame)
Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung ergibt. Hat - wie hier - ein
Vertreter die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung erklärt, ist
die Zwangsvollstreckung grundsätzlich nur zulässig, wenn die Vollmacht des
Vertreters (oder die Genehmigung seitens des Vertretenen) durch öffentliche
oder öffentlich beglaubigte Urkunden dem Schuldner zugestellt worden sind oder
mit dem Beginn der Vollstreckung zugestellt werden (BGH NJW-RR 2007, 358/359;
NJW-RR 2008, 1018/1019; LG Bonn Rpfleger 1990, 374).
26
Weil das bei der Eintragung von Zwangshypotheken als
Vollstreckungsorgan tätige Grundbuchamt das Vorliegen dieser Voraussetzungen zu
prüfen hat, hätte mangels Nachweises über die Zustellung auch der
Vollmachtsurkunde die Zwangshypothek nicht eingetragen werden dürfen. Die
dennoch erfolgte Eintragung war mithin unter Gesetzesverstoß erfolgt.
27
(2) Der im fehlenden Zustellungsnachweis liegende
Vollstreckungsmangel liegt jedoch nicht mehr vor, denn die Beteiligte zu 1 hat
mit dem Berichtigungsantrag durch Vorlage der mit der Vollmachtsurkunde
verbundenen Zustellungsurkunden im Original formgerecht nachgewiesen, dass auch
die Vollmachtsurkunde dem Beteiligten zu 2 zugestellt worden ist und hier
bereits bei Beantragung der Zwangshypothek unter Einhaltung der zweiwöchigen
Wartefrist gemäß § 798 ZPO zugestellt war.
28
Diese Zustellung an den Beteiligten zu 2 persönlich ist -
ebenso wie die an den Beteiligten zu 2 persönlich bewirkte Zustellung der
vollstreckbar ausgefertigten Unterwerfungserklärung - wirksam, denn die gemäß §
191 ZPO auf Parteizustellungen grundsätzlich entsprechend anwendbare Vorschrift
des § 172 ZPO (vgl. Zöller/Stöber ZPO 32. Aufl. § 191 Rn. 2) war in der hier
gegebenen Verfahrenslage nicht einschlägig. Nach § 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO sind
in einem anhängigen Gerichtsverfahren Zustellungen an den für den Rechtszug
bestellten Prozessbevollmächtigten vorzunehmen. Dies gilt nach § 172 Abs. 1
Satz 2 (letzte Alt.) ZPO auch für Prozesshandlungen, die das Verfahren vor
diesem Gericht infolge eines neuen Vorbringens in dem Verfahren der
Zwangsvollstreckung betreffen, wobei gemäß § 172 Abs. 1 Satz 3 ZPO das
Verfahren vor dem Vollstreckungsgericht zum ersten Rechtszug gehört. Nach ihrem
eindeutigen Wortlaut und Sinn ist die Vorschrift aber nur auf ein bereits
anhängiges gerichtliches Verfahren bezogen (vgl. BGH NJW 2011, 1005/1006).
Zweck der Vorschrift ist es nämlich, im Interesse der Prozessökonomie und der
Privatautonomie sicher zu stellen, dass der von der Partei bestellte
Prozessbevollmächtigte, in dessen Verantwortung die Prozessführung liegt, über
den gesamten Prozessstoff informiert wird und sich somit in dessen Hand alle
Fäden des Prozesses vereinigen (BGH Rpfleger 2011, 214/215). Weil vorliegend
aber im Zeitpunkt der Zustellung von Vollstreckungstitel einschließlich
Vollmachtsurkunde an den Beteiligten zu 2 am 23.6.2016 das gerichtliche
Verfahren noch nicht anhängig war, kam § 172 ZPO nicht zur Anwendung. Anhängig
wurde das gerichtliche Verfahren erst mit der Antragseinreichung beim
Grundbuchamt am 28.8.2017 (vgl. auch OLG Nürnberg FGPrax 2018, 14). Darauf,
dass der Beteiligten zu 1 als Gläubigerin der Darlehensforderung bereits mit
Schreiben vom 12.12.2014 die anwaltliche Vertretung der Schuldner angezeigt
worden war, kommt es deshalb nicht an.
29
(3) Deshalb ist eine Grundbuchunrichtigkeit nicht mehr
glaubhaft.
30
Zwar entsteht die Zwangshypothek nach § 867 Abs. 1 Satz 2
ZPO als bürgerlich-rechtliche Sicherungshypothek (§§ 1115, 1184 BGB) erst mit
ordnungsgemäßer Eintragung (§ 44 GBO; § 867 Abs. 1 Satz 2 ZPO).
Verfahrensmängel führen jedoch nur ausnahmsweise zur endgültigen Nichtigkeit
der Hypothek, nämlich dann, wenn es sich um schwerwiegende Mängel wie z. B. das
Fehlen eines wirksamen Vollstreckungstitels handelt (vgl. Senat vom 15.4.2016,
34 Wx 34/16 = NJW 2016, 2815). Liegen hingegen
andere, heilbare Mängel vor, ist die Hypothek zwar - soweit es sich nicht um
bloße Verstöße gegen grundbuchrechtliche Voraussetzungen oder
Ordnungsvorschriften handelt - vorläufig unwirksam, aber durch Nachholen der Vollstreckungsvoraussetzungen
heilbar (BayObLG NJW-RR 2003, 1668/1669; OLG Hamm NJW-RR 1998, 87/88; Bartels
in Stein/Jonas ZPO 23. Aufl. § 867 Rn. 18; Becker in Musielak/Voit ZPO 14.
Aufl. § 867 Rn. 7; Wieczorek/Schütze ZPO 4. Aufl. § 867 Rn. 40 - 42; Dümig Rpfleger 2004, 1/3 f.; für eine unbedingte Entstehung
bereits mit Eintragung: Staudiger/Wolfsteiner BGB
[2105] Vorbem zu §§ 1113 ff Rn. 58 mit Einl zu §§ 1113 ff Rn. 109).
31
In der Regel können sogar Mängel bei der Titelzustellung wie
eine unterbliebene Zustellung der Vollmacht für eine Vollstreckungsunterwerfung
durch Nachholung geheilt werden (BGH NJW 1976, 851/852; NJW-RR 2008, 1018/1019
f.; NJW-RR 2010, 1100/1102). Erst recht heilt der nachträglich erbrachte
Nachweis der wirksamen Zustellung den der Vollstreckungsmaßnahme anhaftenden
Mangel (Becker in Musielak/Voit § 867 Rn. 7).
32
Der nach dem Eintragungszeitpunkt liegende
Entstehungszeitpunkt der Zwangshypothek hat auf den Rang des Rechts mangels
zwischenzeitlicher rechtsändernder Eintragungen keine Auswirkung. Schon deshalb
ist auch hinsichtlich der Rangverhältnisse eine Grundbuchunrichtigkeit nicht
glaubhaft.
33
(4) Dem stehen die gegen die Eintragung erhobenen übrigen
Rügen nicht entgegen, denn die behaupteten Vollstreckungsmängel bestehen nicht.
34
(i) Ob das Grundschuldkapital unter Einhaltung der gemäß §
1193 Abs. 2 Satz 2 BGB bei Sicherungsgrundschulden nicht abdingbaren
sechsmonatigen Frist gekündigt war, ist nicht erheblich. Die Beteiligte zu 1
vollstreckt vorliegend nicht aus der Sicherungsgrundschuld, sondern aus der
persönlichen Forderung nebst Vollstreckungsunterwerfung. Die Forderung aus dem
persönlichen Schuldversprechen gemäß § 780 BGB (vgl. BGH WM 2007, 588 Rn. 12)
aber ist - ohne Kündigung - mangels abweichender Vereinbarung sofort fällig (§
271 BGB), weshalb es eines gesonderten Fälligkeitsnachweises nach § 751 ZPO
nicht bedarf.
35
(ii) Unerheblich ist weiter, ob die Beteiligte zu 1 die
Vollstreckung aus dem abstrakten Schuldversprechen vor Beantragung der
Zwangshypothek unter Einhaltung einer sechsmonatigen Wartefrist angedroht hat,
denn die Frage der „Verwertungsreife“ stellt sich hier nicht.
36
Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH NJW 2017,
2469), wonach zur Schließung einer Gesetzes- und Schutzlücke die Versteigerung
aus den dinglichen Grundschuldzinsen in Anlehnung an §§ 1234, 1193 Abs. 1 Satz
3 BGB unter Einhaltung einer sechsmonatigen Wartefrist angedroht werden muss,
wenn eine Kündigung des Grundschuldkapitals (zunächst) unterbleibt, kann nicht
abgeleitet werden, dass die Eintragung einer Sicherungshypothek zugunsten des
aus der persönlichen Forderung vollstreckenden Gläubigers eine
Vollstreckungsandrohung unter Einhaltung einer 6-monatigen Frist voraussetzt.
Zwar hat der Bundesgerichtshof obiter dicta
ausgeführt, von dem Erfordernis einer Versteigerungsandrohung bzw. einer
Kündigung des Kapitals und des Verstreichens der Wartefrist könne nach § 307
Abs. 1 BGB auch nicht durch die Vereinbarung eines vollstreckbaren abstrakten
Schuldanerkenntnisses zugunsten des Grundschuldgläubigers abgewichen werden,
weshalb diese Erfordernisse auch dann gälten, wenn der Gläubiger einer
Grundschuld die Zwangsversteigerung (Hervorhebung durch den Senat) wegen einer
persönlichen Forderung auf Grund eines vollstreckbaren abstrakten Schuldversprechens
zu seinen Gunsten betreibt (BGH NJW 2017, 2469 Rn. 31). Die Eintragung einer
Sicherungshypothek steht jedoch als (dritte) selbständige Immobiliarvollstreckungsmöglichkeit
neben der Zwangsversteigerung und der Zwangsverwaltung (§ 866 Abs. 3 ZPO). Auf
sie bezieht sich die Aussage des Bundesgerichtshofs nach ihrem klaren Wortlaut
nicht.
37
Eine Erstreckung dieser Aussage auf die Eintragung einer
Zwangshypothek ist wegen der Verschiedenheit von Zwangshypothek und
Zwangsversteigerung nicht angezeigt. Während die Zwangsversteigerung dem
Gläubiger Befriedigung aus dem Verwertungserlös und die Zwangsverwaltung
Befriedigung aus den Erträgen des Grundstücks verschafft, bewirkt die
Zwangshypothek lediglich eine Sicherung zugunsten des Gläubigers (Becker in Musielak/Voit
§ 866 Rn. 2). Zwar kann der Gläubiger einer Zwangshypothek - ggfls. erst ab
Verwertungsreife (str.; so wohl BGH NJW 2017, 2469 Rn. 31; Clemente ZfIR 2008, 589/596; a. A. LG Lübeck Rpfleger 2009, 451/452;
Staudinger/Wolfsteiner BGB [2015] § 1193 Rn. 10 und Vorbem zu §§ 1191 ff Rn.
206; MüKo/Lieder BGB 7. Aufl. § 1193 Rn. 13; Langenbucher
NJW 2008, 3169/3172; Schmid/Voss DNotZ 2008, 740/751 f.; Dieckmann NZM 2008,
865/868; Derleder ZIP 2009, 2221/2227; Volmer MittBayNot 2009, 1/5; Kesseler
NJW 2017, 2442/2444; Volmer MittBayNot 2017, 560/563;
Böttcher ZfIR 2018, 121/124) - gemäß § 867 Abs. 3 ZPO
die Zwangsversteigerung des Grundstücks in Vollstreckung der Sicherungshypothek
auf der Grundlage des der Hypothek zugrundeliegenden persönlichen Titels betreiben,
ohne sich zusätzlich einen dinglichen Duldungstitel verschaffen zu müssen. Die
Zwangshypothek selbst stellt sich aber nur als Vorstufe einer möglichen, nicht
zwingenden, späteren Verwertung dar. Schon deshalb erzeugt die eingetragene
Zwangshypothek für den Schuldner keinen vergleichbaren Handlungsdruck wie ein
eingetragener Zwangsversteigerungsvermerk. Die Verwertbarkeit des Grundstücks
wird durch die eingetragene Zwangshypothek nicht beeinträchtigt. Auf die
wirtschaftlichen Handlungsmöglichkeiten des Schuldners wirkt sich die
Zwangshypothek nicht in vergleichbarer Weise aus wie ein eingetragener
Versteigerungsvermerk, der dazu führen kann, dass potentielle Käufer von ihrem
marktgerechten Angebot wegen der Aussicht auf die Möglichkeit eines günstigen
Erwerbs im Rahmen einer Zwangsversteigerung Abstand nehmen (vgl. Volmer MittBayNot 2017, 560/564). Der sich um eine Umfinanzierung
bemühende Schuldner ist ohnehin verpflichtet, potentielle Finanzierungsgeber
umfassend und zutreffend über seine finanziellen Verhältnisse zu informieren.
38
Auch aus den parlamentarischen Unterlagen zum Entwurf eines
Gesetzes zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken
(Risikobegrenzungsgesetz; BT-Drucks. 16/9821) ergibt sich nicht, dass der
Gesetzgeber einen derart weitreichenden Schuldnerschutz beabsichtigt hätte. Mit
§ 1193 Abs. 2 Satz 2 BGB sollte vielmehr nach dem Willen des Gesetzgebers
sichergestellt werden, dass dem Schuldner einer Sicherungsgrundschuld die
Kündigungsfrist von sechs Monaten ungeschmälert erhalten bleibt und er diesen
Zeitraum nutzen kann, um sich ohne den zusätzlichen Druck eines laufenden
Zwangsversteigerungsverfahrens und unabhängig von den Rechtsbehelfen im
Zwangsversteigerungsverfahren auf die durch die Kündigung des Kapitals der
Grundschuld entstandene Situation einzustellen (vgl. auch BGH NJW 2017, 2469
Rn. 17). Zu seinem Schutz vor unberechtigter Zwangsvollstreckung wurde darüber
mit § 769 Abs. 1 Satz 2 ZPO die gesetzliche Grundlage für eine einstweilige
Einstellung ohne Sicherheitsleistung erweitert (BT-Drucks. 16/9821 Seite 18).
39
Die vom Beteiligten zu 2 vertretene Rechtsmeinung geht weit
über den mit der Gesetzesnovellierung verfolgten Rahmen hinaus. Müsste bereits
die Eintragung einer Zwangshypothek mit einer sechsmonatigen Vorlauffrist
angedroht werden, so würde dem Schuldner die Möglichkeit eröffnet, Vermögen
durch Übertragung oder Beleihung zum Nachteil des Titelgläubigers beiseite zu
schaffen, so dass der Gläubiger auf die Durchführung von Anfechtungsprozessen
mit den damit verbundenen Risiken und Erschwernissen angewiesen wäre. Die
persönliche Forderung, die dem Gläubiger den Vollstreckungszugriff auf das
gesamte Vermögen des Schuldners eröffnet und zur Sicherheitenverstärkung
neben die Grundschuld tritt (vgl. BGH WM 1990, 1927/1929; WM 2000, 1058/1059;
WM 2007, 588 Rn. 14), würde deshalb in ihrem Wert erheblich beeinträchtigt.
40
(iii) Davon unabhängig obliegt nicht dem als
Vollstreckungsorgan befassten Grundbuchamt die der Sache nach dem
Klauselerteilungsverfahren zugeordnete Prüfung, ob die - einfache -
Vollstreckungsklausel nach §§ 724, 725 ZPO zu Recht erteilt wurde oder als
qualifizierte Klausel nach § 726 Abs. 1 ZPO (vgl. MüKo/Lieder § 1193 Rn. 6 a.E.; Staudinger/Wolfsteiner § 1193 Rn. 11; Derleder ZIP 2009, 2221/2226; Böttcher NJW 2010, 1647/1650
f.; Clemente ZfIR 2017, 523/525) hätte erteilt werden
müssen verbunden mit dem Hinweis, dass die Zwangsvollstreckung erst nach Ablauf
einer datumsmäßig bestimmten oder bestimmbaren Frist zulässig sei (eingehend
zur eingeschränkten Prüfungskompetenz des Grundbuchamts als Vollstreckungsorgan
bei Eintragung einer Zwangshypothek: Senat vom 23.6.2016, 34 Wx 189/16 = Rpfleger 2017, 23 m. Anm. Wagner EWiR 2017, 255 und Everts DNotZ 2017, 343). Das
Vollstreckungsorgan hat im Allgemeinen nur nachzuprüfen, ob eine Klausel
vorhanden ist und ob sie ordnungsgemäß erteilt wurde, nicht hingegen, ob sie
erteilt werden durfte. Nur in ganz besonders gelagerten Ausnahmefällen kann
eine Nichtigkeit der Klausel anzunehmen und dies auch vom Grundbuchamt oder
sonstigen Vollstreckungsorgan zu beachten sein (BGH NJW-RR 2012, 1146 Rn. 15 -
17 sowie 1148 Rn. 12; NJW-RR 2013, 437 Rn. 9; NJW-RR 2017, 510 Rn. 13; Senat
vom 11.9.2013, 34 Wx 314/13 = Rpfleger 2014, 133; vom
23.6.2016, 34 Wx 189/16 = Rpfleger 2017, 23; LG
Hamburg vom 18.4.2013 - 328 T 32/13, juris; LG
Meiningen Rpfleger 2013, 691/692; LG Stade vom 11.6.2015 - 7 T 73/15, juris; LG Hamburg Rpfleger 2016, 305/306; Zöller/Seibel ZPO
32. Aufl. § 726 Rn. 10; MüKo/Wolfsteiner § 724 Rn. 4 f.; Staudinger/Wolfsteiner
[Aktualisierung vom 17.1.2017] Vorbem zu §§ 1113 ff Rn. 43.1; Böttcher ZfIR 2017, 161/162 f. m. w. Nachw.).
41
Soweit den Ausführungen des Bundesgerichtshofs (NJW 2017,
2469 Rn. 32 a.E.) zu entnehmen ist, dass bei einer
Vollstreckung der dinglichen Zinsen einer Sicherungsgrundschuld das
Versteigerungsgericht als Vollstreckungsorgan auch bei erteilter Klausel die Verwertungsreife,
nämlich die fristgerechte Androhung der Versteigerung, zu prüfen und zu
beachten hat, kann dies auf die nur der Sicherung dienende Eintragung einer
Zwangshypothek aus den unter (ii) dargestellten Gründen nicht übertragen
werden.
42
(4) Sonstige Vollstreckungsmängel sind nicht ersichtlich.
43
Insbesondere geht aus der mit der Urkunde verbundenen
gerichtlichen Bescheinigung über die Erlöszuteilung klar hervor, dass die
Gläubigerin zur Vollstreckung aus der persönlichen Forderung wegen eines bestimmt
bezifferbaren Restbetrags, mindestens in Höhe der Zwangshypothek, berechtigt
ist (vgl. BGH WM 1990, 1927/1928; WM 1992, 132/133).
44
Ob dem Beteiligten zu 2 materiell-rechtliche Gegenansprüche
gegen den titulierten Anspruch zustehen, ist vom Vollstreckungsorgan nicht zu
prüfen. Mögliche Einreden aus dem Darlehensverhältnis und dem Sicherungsvertrag
können nur gemäß §§ 895, 949 ZPO mit der Vollstreckungsgegenklage geltend
gemacht werden.
45
Neben den zwangsvollstreckungsrechtlichen Voraussetzungen (Schöner/Stöber
Rn. 2169 - 2179) liegen auch die grundbuchrechtlichen Voraussetzungen
(Schöner/Stöber Grundbuchrecht 15. Aufl. Rn. 2180 - 2183) für die Eintragung
der Zwangshypothek vor.
III.
46
Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Die
gesamtschuldnerische Pflicht der Beteiligten zu 2 und 3, die Gerichtskosten für
ihr erfolgloses Rechtsmittel zu tragen, folgt unmittelbar aus § 22 Abs. 1
GNotKG i. V. m. Nr. 14510 KV GNotKG. Für eine Kostenerstattungsanordnung
zugunsten der Beteiligten zu 1 auf der Grundlage von §§ 80 ff. FamFG besteht
kein Anlass, weil sich die Gläubigerin am Beschwerdeverfahren nicht mit eigener
Antragstellung beteiligt hat.
47
Der Geschäftswert richtet sich gemäß §§ 36, 53 GNotKG nach
dem Betrag der mit dem Rechtsmittel der Sache nach
beanstandeten Zwangshypothek.
48
Die Rechtsbeschwerde ist nicht - auch nicht für den Beteiligten zu 2 - zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 78 Abs. 2 GBO nicht vorliegen. Das höchstrichterliche, in der Literaturmeinung umstrittene obiter dictum des Bundesgerichtshofs zum Wartegebot betrifft lediglich die aus einer persönlichen Haftungsunterwerfung betriebene Zwangsversteigerung, so dass sich hieraus für die Vollstreckung durch Eintragung einer Zwangshypothek kein Klärungsbedarf ergibt (§ 78 Abs. 2 Nr. 1 GBO; vgl. auch Everts DNotZ 2017 343/347). Weil der Senat bei der Beurteilung dieser Rechtsfrage mit dem Oberlandesgericht Nürnberg (FGPrax 2018, 14) übereinstimmt und abweichende Rechtsprechung nicht ersichtlich ist, besteht auch unter dem Gesichtspunkt der Einheitlichkeit der Rechtsprechung kein Zulassungsgrund (§ 78 Abs. 1 Nr. 2 GBO).