BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 443/13
in dem Rechtsstreit
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die
mündliche Verhandlung vom 3. November 2015 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Bergmann, die Richterin Caliebe und die Richter Dr. Drescher, Born und Sunder
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten werden das Urteil des 9.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 14. November 2013 aufgehoben
und das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Halle vom 1. August 2012
abgeändert.
Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
Die Kläger tragen die Kosten des Rechtsstreits.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
1
Die Kläger wenden sich gegen einen Vollstreckungsbescheid,
den der Beklagte gegen die Gesellschaft bürgerlichen Rechts „P." (im
Folgen- den: GbR P. ) erwirkt hat.
2
Die Kläger waren Gesellschafter der GbR P.
, deren Zweck die Vermietung und Verwaltung der gesellschaftseigenen
Immobilie B. allee 11a/A.
Straße in S. ist. Nach ihrem Ausscheiden aus der GbR schlossen die Kläger und
zwei weitere ausgeschiedene Gesellschafter zur Regelung ihrer
Abfindungsansprüche mit der GbR sowie den in der GbR verbliebenen bzw.
inzwischen neu hinzugetretenen Gesellschaftern H. L. , P.GmbH
und P.GmbH & Co. KG am 25./27. März 2009 eine
notarielle Vereinbarung, die den ausgeschiedenen Gesellschaftern bei Nichtzahlung
des vereinbarten Abfindungsbetrags unter bestimmten weiteren Voraussetzungen
das (in der Vereinbarung so bezeichnete) „Wahlrecht" gab, von den
derzeitigen Gesellschaftern „100 % der Gesellschaft (...) zu übernehmen".
Die ausgeschiedenen Gesellschafter übten dieses Wahlrecht zum 1. Oktober 2009
aus. Über die Wirksamkeit dieser rechtsgestaltenden Erklärung und damit den
seitherigen Gesellschafterbestand der GbR P. herrscht Streit. In einem
Vorprozess, den die Kläger und die beiden weiteren mit ihnen ausgeschiedenen
Gesellschafter gegen H. L. , die P. GmbH und die P.GmbH & Co. KG geführt haben, hat das Landgericht
Halle mit Urteil vom 23. September 2010 (6 O 372/10) festgestellt, dass die
(dortigen) Kläger die Gesellschaftsanteile mit Wirkung ab dem 1. Oktober 2009
übernommen haben. Das Oberlandesgericht Naumburg hat die Berufung der
(dortigen) Beklagten zurückgewiesen (9 U 173/10). Die Nichtzulassungsbeschwerde
der P. GmbH & Co. KG ist gleichfalls erfolglos geblieben; bezüglich der
beiden anderen Beklagten des Vorprozesses ist das beim Bundesgerichtshof geführte
Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren (II ZR 125/11) gemäß § 240 ZPO unterbrochen.
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Der Beklagte hat gegen die GbR P. aus einem Asset-Management-Vertrag
Vergütungsansprüche gemäß Rechnungen vom 15. Februar und 2. April 2010 geltend
gemacht und über den Gesamtbetrag von 99.954,87 € nebst Zinsen und Kosten am 6.
September 2010 einen Vollstreckungsbescheid erwirkt. Dieser
Vollstreckungsbescheid, in dem als gesetzlicher Vertreter der GbR der
„geschäftsführende Gesellschafter" H. L. angegeben wird, ist am 8. September
2010 - ebenso wie der vorangegangene Mahnbescheid - unter der Anschrift „K. allee 13 c/o P. GmbH" in H. ,
unter der auch der Beklagte ansässig ist, durch Einlegen in den Briefkasten
zugestellt worden.
4
Die Kläger haben beantragt, die Zwangsvollstreckung aus dem
Vollstreckungsbescheid und einem in diesem Zusammenhang erlassenen Pfändungs-
und Überweisungsbeschluss für unzulässig zu erklären. Hilfsweise haben sie
beantragt, „die Zwangsvollstreckung aus dem Vollstreckungsbescheid (...) für
unzulässig zu erklären, soweit sie sich gegen die GbR P., bestehend aus den
Antragstellern als Gesellschafter richtet und soweit sie sich gegen das gemäß
dem Sequestrationsbeschluss des Oberlandesgerichts Naumburg vom 13.04.2010
(...) gesicherte Gesellschaftsvermögen in seinem Immobilienstand oder die
Mieteinnahmen aus der Immobilie B. allee 1a/A. Straße in S. ab dem, 01.10.2009 richtet".
5
Das Landgericht hat die Klage als Vollstreckungsgegenklage
aufgefasst. Es hat die Zwangsvollstreckung aus dem Vollstreckungsbescheid für
unzulässig erklärt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die Berufung des
Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision
verfolgt der Beklagte sein auf vollständige Klageabweisung gerichtetes Begehren
weiter.
Entscheidungsgründe:
6
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Abweisung der Klage als unzulässig.
I.
7
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung
im Wesentlichen ausgeführt:
8
Bei der vorliegenden Klage handele es sich nicht um eine
Vollstreckungsgegenklage. Gerügt werde die nicht wirksame Zustellung des
Vollstreckungsbescheids, wogegen die Vollstreckungserinnerung gemäß § 732 ZPO
der zutreffende Rechtsbehelf wäre. Gleichwohl sei die erhobene Klage zulässig und
die Kläger seien aktivlegitimiert. Dabei komme es im Ergebnis nicht auf die in
der Rechtsprechung noch nicht abschließend geklärte Frage an, ob die Gesellschafter
einer rechtsfähigen (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts einen Aktivprozess
für die Gesellschaft bzw. „als GbR" führen könnten. Im Streitfall lägen
mehrere Besonderheiten vor, die eine Prozessführung durch die Kläger als
Gesellschafter der GbR P. zulässig erscheinen ließen. Unter dem Gesichtspunkt
von Treu und Glauben müsse es den Klägern als potentiellen Gesellschaftern
möglich sein, im eigenen Namen zu verhindern, dass die Gesellschaft mit
Forderungen überzogen und hierdurch möglicherweise wirtschaftlich ausgehöhlt
werde. Die Kläger müssten sich auch nicht darauf verweisen lassen, die Klage
namens der Gesellschaft zu erheben und einen Rechtsstreit zu führen, in dem
dann abermals zweifelhaft wäre, ob sie die Gesellschaft tatsächlich vertreten
könnten oder ob sie möglicherweise doch keine Gesellschafter geworden seien.
Ein weiterer Grund für die Aktivlegitimation der Kläger ergebe sich aus ihrer
akzessorischen Gesellschafterhaftung entsprechend §§ 128 f. HGB. Ihrem Wesen
nach handele es sich bei der vorliegenden Klage um eine negative
Feststellungsklage; es solle festgestellt werden, dass aus dem
Vollstreckungsbescheid Forderungen nicht geltend gemacht werden können. Die
Klage habe Erfolg, da der Vollstreckungsbescheid nicht wirksam zugestellt
worden sei, so dass aus ihm nicht vollstreckt werden könne.
II.
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Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht
stand. Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerhaft zu der Annahme gelangt, dass
die Klage zulässig sei.
10
1. Die Unzulässigkeit der Klage ergibt sich allerdings nicht
schon daraus, dass die Kläger ihr Rechtsschutzziel mit einer Erinnerung nach §
732 ZPO auf einem einfacheren Weg erreichen könnten. Unbeschadet der Frage, ob
und unter welchen Voraussetzungen die Möglichkeit einer Klauselerinnerung, die
grundsätzlich auch auf die Nichtexistenz oder fehlende Vollstreckbarkeit des zugrunde liegenden Titels gestützt werden kann
(Zöller/Stöber, ZPO, 30. Aufl., § 732 Rn. 6 ff. mwN), das Rechtsschutzbedürfnis
für eine gleichgerichtete prozessuale Klage entfallen lässt (vgl. dazu BGH,
Urteil vom 15. Dezember 2003 - II ZR 358/01, ZIP 2004, 356, 358), könnte dem
Begehren der Kläger im Verfahren nach § 732 ZPO nicht entsprochen werden.
11
Das Berufungsgericht lässt bei seiner Annahme, mit der
Erinnerung nach § 732 ZPO könne die nicht wirksame Zustellung des
Vollstreckungsbescheids gerügt werden, außer Acht, dass diese Vorschrift für
Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Vollstreckungsklausel gilt und
Vollstreckungsbescheide im Regelfall keiner Vollstreckungsklausel bedürfen
(vgl. § 796 Abs. 1 ZPO).
12
Im Übrigen hätte im Streitfall eine unwirksame Zustellung
des Vollstreckungsbescheids nicht zugleich dessen Unwirksamkeit zur Folge, wie
das Berufungsgericht annimmt. Die vom Berufungsgericht zitierte Entscheidung
(BGH, Urteil vom 17. Januar 2002 - IX ZR 100/99, WM 2002, 512, 513) betraf ein
Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren, das erst durch seine, die
Verkündung ersetzende, Zustellung existent wird (§ 310 Abs. 3 ZPO).
Demgegenüber wird ein Vollstreckungsbescheid existent, wenn er vom
Rechtspfleger erlassen und von der Geschäftsstelle zur Zustellung in den
Geschäftsgang gegeben wird (BGH, Urteil vom 19. November 1981 - III ZR 85/80,
WM 1982, 601, 602). Schlägt die Zustellung fehl, so berührt dies nicht die
Wirksamkeit des Vollstreckungsbescheids und steht einem erneuten Zustellungsversuch
nicht entgegen.
13
2. Die Klage ist unzulässig, da die Kläger nicht
prozessführungsbefugt sind.
14
a) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts handelt es
sich bei der vorliegenden Klage ihrem Wesen nach nicht um eine negative
Feststellungsklage, die auf die Feststellung gerichtet ist, dass aus dem
Vollstreckungsbescheid keine Forderungen geltend gemacht werden können,
sondern, wie der Senat auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen selbst
entscheiden kann, um eine Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767 ZPO.
15
Das Berufungsgericht hat nicht ausreichend beachtet, dass
der Klageantrag ausdrücklich darauf gerichtet ist, die Zwangsvollstreckung aus
dem Vollstreckungsbescheid für unzulässig zu erklären, und somit seinem
Wortlaut nach auf eine prozessuale Gestaltung zielt. Eine Feststellungsklage
wäre auch nicht geeignet, die (weitere) Vollstreckung aus dem gegen die GbR P.
ergangenen Vollstreckungsbescheid, gegen die sich die Kläger wenden, zu
unterbinden (vgl. § 775 Nr. 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat zudem nicht
hinreichend gewürdigt, dass die Kläger nach dem vom Berufungsgericht gemäß §
540 Abs. 1 ZPO in Bezug genommenen Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils den
wirksamen Abschluss des Asset-Management-Vertrages bestritten und damit den dem
Vollstreckungstitel zugrunde liegenden materiellen
Anspruch in Abrede gestellt haben. Das Landgericht hat zu dieser Frage Beweis
erhoben, auf der Grundlage des Beweisergebnisses die Unwirksamkeit des
As-set-Management-Vertrages angenommen und daraufhin der Klage stattgegeben.
Auch wenn das Vorbringen der Kläger zur materiellen Rechtslage, wie noch
auszuführen sein wird, in Wahrheit keinen geeigneten Einwand nach § 767 ZPO
begründet, so sprechen die auf den festgestellten Anspruch selbst bezogenen
Einwendungen für die Annahme einer Vollstreckungsabwehrklage und gegen eine
Deutung der Klage als eine auf die Wirkungen des Vollstreckungsbescheids
bezogene Feststellungsklage oder als eine in entsprechender Anwendung von § 767
ZPO grundsätzlich mögliche prozessuale Gestaltungsklage, mit der die
Unwirksamkeit oder mangelnde Vollstreckbarkeit eines Vollstreckungstitels wegen
formeller Mängel geltend gemacht werden kann (vgl. dazu BGH, Urteil vom 18.
November 1993 - IX ZR 244/92, BGHZ 124, 164, 170 ff.; Urteil vom 15. Dezember
2003 - II ZR 358/01, ZIP 2004, 356, 358; K. Schmidt/Brinkmann in MünchKommZPO, 4. Aufl., § 767 Rn. 6). Wie bereits
ausgeführt, lassen mögliche Zustellungsmängel, wie sie die Kläger in formeller
Hinsicht allein geltend machen und der Präklusionsvorschrift des § 796 Abs. 2
ZPO entgegenhalten möchten, die Wirksamkeit und Vollstreckbarkeit des
Vollstreckungsbescheids unberührt. Zuzustimmen ist nach alldem der Auffassung
des Landgerichts, das in der Klage - in Übereinstimmung mit der von den Klägern
selbst verwendeten Bezeichnung der Klage - eine Vollstreckungsabwehrklage
gesehen hat.
16
b) Die Kläger sind als „potentielle Gesellschafter" der
GbR P. , gegen die sich der Vollstreckungsbescheid
richtet, nicht zur Erhebung der Vollstreckungsabwehrklage befugt.
17
aa) Die Vollstreckungsabwehrklage
nach § 767 ZPO ist von „dem Schuldner" zu erheben. Das ist derjenige,
gegen den sich die Zwangsvollstreckung richtet, der also in dem vollstreckbaren
Titel oder in der gegen den Rechtsnachfolger erteilten Vollstreckungsklausel
als Schuldner aufgeführt ist (BGH, Urteil vom 25. September 2006 - II ZR
218/05, ZIP 2006, 2128 Rn. 9; Urteil vom 5. Juni 2012 - XI ZR 173/11, juris Rn. 18 mwN). Die Erhebung der Klage durch den
richtigen Kläger, den Vollstreckungsschuldner, betrifft die
Prozessführungsbefugnis und ist somit Zulässigkeitsvoraussetzung (BGH, Urteil
vom 10. Dezember 2013 - XI ZR 508/12, ZIP 2014, 118 Rn. 12; K.
Schmidt/Brinkmann in MünchKommZPO, 4. Aufl., § 767
Rn. 44; Zöller/ Herget, ZPO, 30. Aufl., § 767 Rn. 9; a.A.
Lackmann in Musielak/Voit, ZPO, 12. Aufl., § 767 Rn. 21: Frage der
Aktivlegitimation).
18
bb) Vollstreckungsschuldnerin und
damit zur Erhebung der Vollstreckungsabwehrklage befugt ist im Streitfall die
GbR P. .
19
(1) Das Berufungsgericht verkennt zwar nicht, dass die GbR
P. als (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts Rechtsfähigkeit besitzt, woraus
sich zugleich ihre Prozessfähigkeit ergibt. Es zieht aber gleichwohl die
Möglichkeit in Betracht, dass auch nach Anerkennung der Rechtsfähigkeit der
(Außen-) Gesellschaft bürgerlichen Rechts (BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 - II
ZR 331/00, BGHZ 146, 341) ein Aktivprozess der Gesellschaft weiterhin von den
Gesellschaftern „als GbR" geführt werden könne. Die mit diesen Erwägungen
wohl verbundene Vorstellung, die Gesellschafter könnten in Streitgenossenschaft
auf das Gesamthandsvermögen bezogene Prozesse führen,
trifft indessen nicht (mehr) zu. Vielmehr ist in derartigen Rechtstreitigkeiten
grundsätzlich nur die rechtsfähige Gesellschaft die richtige Partei (vgl. BGH,
Urteil vom 14. September 2005 - VIII ZR 117/04, NJW-RR 2006, 42; Münch-KommBGB/Schäfer, 6. Aufl., § 718 Rn. 44 a.E.),
sofern nicht besondere Voraussetzungen vorliegen, unter denen Gesellschafter
Ansprüche der Gesellschaft - etwa im Wege der actio
pro socio oder anderweitig als Prozessstandschafter -
gerichtlich geltend machen können. Aus der vom Berufungsgericht (inkorrekt)
zitierten grundlegenden Senatsentscheidung (BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 -
II ZR 331/00, BGHZ 146, 341, 356 f.) ergibt sich ersichtlich nichts anderes.
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Die bei einer von allen Gesellschaftern erhobenen Klage
gegebenenfalls in Betracht zu ziehende Möglichkeit einer einfachen Rubrumsberichtigung, wenn die Auslegung der Klage ergibt,
dass sie von der Gesellschaft erhoben worden ist und die Benennung der
Gesellschafter (nur) der Bezeichnung der Gesellschaft dienen soll, besteht im
Streitfall schon deshalb nicht, weil die Kläger angesichts des über den
Gesellschafterbestand der GbR P. bestehenden Streits bei Klageerhebung gerade
nicht entscheidend auf die der GbR selbst zustehenden Rechte abstellen wollten.
Nichts anderes folgt aus dem erstinstanzlichen
Schriftsatz der Kläger vom 21. Juli 2011, auf den die Revisionserwiderung
hinweist. Dort haben die Kläger die Auffassung vertreten, sie seien als
Gesellschafter aktivlegitimiert und hätten die Forderungsabwehr bis zur
Entscheidung über den Gesellschafterbestand im Vorprozess (LG Halle - 6 O
372/10; OLG Naumburg - 9 U 173/10) auch nur auf diese Weise wahrnehmen können.
Für den Fall, dass das Gericht die Frage der Aktivlegitimation anders
beurteile, haben die Kläger die Umstellung der Klage auf die GbR angekündigt
und die Ansicht vertreten, dass eine entsprechende Klageänderung sachdienlich
wäre. Eine solche Klageänderung haben die Kläger im weiteren Verlauf des
Rechtstreits aber nicht vorgenommen. Eine hilfsweise Klageänderung, die die
Kläger mit ihrem Schriftsatz vom 21. Juli 2011 (zugleich) beabsichtigt haben
mögen, konnte nicht wirksam erfolgen, da eine bedingte Parteiänderung
unzulässig ist (BGH, Urteil vom 25. September 1972 -II ZR 28/69, WM 1972, 1315,
1318; Urteil vom 21. Januar 2004 - VIII ZR 209/03, NJW-RR 2004, 640, 641;
Urteil vom 20. September 2007 - IX ZR 91/06, ZIP 2007 Rn. 13).
21
Mangels hinreichend klarer Anhaltspunkte kann auch nicht
angenommen werden, dass die Kläger - stillschweigend - in gewillkürter
Prozessstandschaft Einwendungen der GbR P. geltend machen. Im Übrigen ist eine
gewillkürte Prozessstandschaft bei einer Vollstreckungsabwehrklage
grundsätzlich nicht statthaft (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 2013 - XI ZR
508/12, ZIP 2014, 118 Rn. 12; Preuß in BeckOK ZPO, §
767 Rn. 34a; anderes gilt für die gesetzliche
Prozessstandschaft des Miterben, der im Wege der Vollstreckungsgegenklage
Nachlassansprüche gemäß § 2039 Satz 1 BGB geltend macht - BGH, Urteil vom 5.
April 2006 - IV ZR 139/05, BGHZ 167, 150 Rn. 7 ff.).
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(2) Aus Treu und Glauben kann entgegen der Ansicht des
Berufungsgerichts eine Prozessführungsbefugnis der Kläger nicht hergeleitet
werden.
23
Die Kläger können die Klage als Vertreter namens der GbR P.
erheben, sofern sie deren Gesellschafter sind. Die Einschätzung des
Berufungsgerichts, die Kläger müssten sich auf eine solche Klage nicht
verweisen lassen, weil dann abermals zweifelhaft gewesen wäre, ob sie tatsächlich
Gesellschafter geworden sind, ist verfehlt. Vielmehr wäre in einem solchen von
der Gesellschaft geführten Rechtsstreit zwischen den dortigen Parteien die
(Vor-) Frage zu klären, ob die Gesellschaft durch die Kläger als ihre
Gesellschafter wirksam vertreten ist. Zwar kann die Frage nach dem
Gesellschafterbestand zugleich auch Gegenstand eines Rechtsstreits zwischen
denjenigen sein, die die Gesellschafterstellung für sich in Anspruch nehmen.
Diesem Rechtsstreit ist aber, was das Berufungsgericht möglicherweise verkennt,
schon deshalb keine allgemeinverbindliche Klärung dieser Frage vorbehalten,
weil ein Urteil gemäß § 325 ZPO grundsätzlich nur zwischen den jeweiligen
Prozessparteien Rechtskraftwirkung entfaltet (vgl. nur BGH, Urteil vom 22. März
2011 - II ZR 249/09, ZIP 2011, 1143 Rn. 7).
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Der Nachweis ihrer Gesellschafterstellung kann den Klägern
nicht aus Billigkeitserwägungen erlassen werden. Die Grundsätze von Treu und
Glauben rechtfertigen es nicht, die bloße Möglichkeit oder Wahrscheinlichkeit
der Gesellschafterstellung für die Befugnis genügen zu lassen, gegen einen die
Gesellschaft betreffenden Vollstreckungstitel - unbeschadet der Möglichkeiten
des einstweiligen Rechtsschutzes - im Klagewege vorzugehen.
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(3) Auch die akzessorische Gesellschafterhaftung, der nach
der Rechtsprechung des Senats die Gesellschafter einer rechtsfähigen
Gesellschaft bürgerlichen Rechts in entsprechender Anwendung der §§ 128, 129
HGB unterliegen, rechtfertigt es nicht, den Gesellschaftern die
Prozessführungsbefugnis für eine von der Gesellschaft als
Vollstreckungsschuldnerin zu erhebende Vollstreckungsgegenklage zuzubilligen.
Dies folgt schon daraus, dass aus einem gegen die Gesellschaft gerichteten
Schuldtitel nicht gegen die Gesellschafter vollstreckt werden kann (§ 129 Abs.
4 HGB) und dass den Gesellschaftern unbeschadet der aus § 129 Abs. 1 HGB
folgenden Rechtskraftwirkungen eines gegen die Gesellschaft ergangenen Urteils
die von der Gesellschaft abgeleiteten Einwendungen erhalten bleiben, mit denen
die Gesellschaft nicht ihrerseits präkludiert ist (§ 767 Abs. 2, § 796 Abs. 2
ZPO) und auf die sie somit eine Vollstreckungsabwehrklage allein stützen könnte
(BGH, Urteil vom 3. April 2006 - II ZR 40/05, ZIP 2006, 994 Rn. 15; Hillmann in
Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn,
HGB, 3. Aufl., § 129 Rn. 7; Staub/Habersack, HGB, 5. Aufl., § 129 Rn. 12).
26
Ferner greift der nach § 129 Abs. 1 HGB grundsätzlich
bestehende Einwendungsausschluss nicht, wenn der Gläubiger mit den Vertretern
der Gesellschaft kollusiv zusammengewirkt hat oder
wenn ein Nichtigkeitsgrund gemäß § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO vorliegt, weil die
Gesellschaft in dem gegen sie geführten Verfahren nicht ordnungsgemäß vertreten
war (BGH, Urteil vom 11. Dezember 1995 - II ZR 220/94, ZIP 1996, 227, 228;
Staub/Habersack, HGB, 5. Aufl., § 129 Rn. 11, 18).
27
3. Die vorliegende Vollstreckungsabwehrklage kann auch
deshalb keinen Erfolg haben, weil die vorgebrachten Einwendungen, die den
Anspruch selbst betreffen, präkludiert sind (§ 796 Abs. 2 ZPO). Die von den
Klägern vorgebrachten materiell-rechtlichen Einwendungen beziehen sich auf die
Entstehung des Anspruchs und beruhen somit auf Gründen, die vor der (möglichen)
Zustellung des Vollstreckungsbescheids entstanden sind, mithin vor dem Zeitpunkt,
der bei der Vollstreckungsabwehrklage gegen einen Vollstreckungsbescheid an die
Stelle des sonst nach § 767 Abs. 2 ZPO maßgebenden Zeitpunkts des Schlusses der
mündlichen Verhandlung tritt (Zöller/Stöber, ZPO, 30. Aufl., § 796 Rn. 2). Die
von der Revisionserwiderung geteilte Ansicht des Landgerichts, mangels
wirksamer Zustellung des Vollstreckungsbescheids sei keine Präklusion
eingetreten, trifft nicht zu. Wenn der Vollstreckungsbescheid noch nicht
(wirksam) zugestellt ist, kann der Schuldner mit einer Vollstreckungsabwehrklage
von vornherein keine Gründe geltend machen, die nach Zustellung entstanden
sind. Er ist auf die Möglichkeit des Einspruchs verwiesen (§§ 338, 700 Abs. 1
ZPO).
III.
28
Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, da die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Den Klägern musste nicht durch Zurückverweisung der Sache die Möglichkeit gegeben werden, den von ihnen erwogenen Parteiwechsel vorzunehmen. Denn einer Vollstreckungsabwehrklage der GbR P. stünde ebenfalls die Präklusionswirkung gemäß § 796 Abs. 2 ZPO entgegen. Schließlich kann der von den Klägern gestellte Hilfsantrag aus den vorgenannten Gründen gleichfalls keinen Erfolg haben.