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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
InsO § 36 Abs. 1 Satz 1; ZPO § 851 Abs. 1, § 857 Abs. 1 und
3; BGB § 613 Satz 2
Ansprüche des Schuldners auf eine höchstpersönliche
Dienstleistung unterliegen nicht dem Insolvenzbeschlag, denn sie sind nicht
übertragbar und deshalb auch nicht pfändbar.
BGH, Urteil vom 21. Februar 2013 - IX ZR 69/12 - OLG
Koblenz, LG Mainz
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die
mündliche Verhandlung vom 6. Dezember 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Kayser, die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Fischer, Grupp und die Richterin
Möhring
für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel des Beklagten werden das Urteil des 8.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 17. Februar 2012 und das Urteil
der 9. Zivilkammer des Landgerichts Mainz vom 15. Dezember 2010 im Kostenpunkt
und insoweit aufgehoben, als der Beklagte zur Zahlung von 4.105,50 € nebst
Zinsen verurteilt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Klägerin.
Von den übrigen Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin
65 vom Hundert, der Beklagte 35 vom Hundert.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
1
Der Kaufmann B. (fortan: Schuldner) beauftragte den
Beklagten im Januar 2008, ihn in einer wirtschaftlichen Krise zu beraten. Die
Abrechnung sollte nach erbrachter Leistung erfolgen. Am 1. Februar 2008 leistete
der Schuldner an den Beklagten einen Vorschuss in Höhe von 6.842,50 €. Mit
Beschluss vom 4. Februar 2008 bestellte das Amtsgericht auf den Eigenantrag des
Schuldners einen vorläufigen Insolvenzverwalter und ordnete an, dass Verfügungen
des Schuldners nur noch mit dessen Zustimmung wirksam sind. Am 17. März 2008
wurde das Insolvenzverfahren eröffnet. Auf die vom Insolvenzverwalter erhobene
Stufenklage wurde der Beklagte verurteilt, über den erhaltenen Vorschuss
abzurechnen. Das Insolvenzgericht hob das Insolvenzverfahren nach
rechtskräftiger Bestätigung eines Insolvenzplans mit Beschluss vom 29. Mai 2009
auf. Am 3. Juni 2009 hob es diesen Beschluss wieder auf. Mit Vereinbarung vom
8./9. Juli 2009 trat der Insolvenzverwalter die Ansprüche des Schuldners gegen
den Beklagten, insbesondere auf Zahlung des sich aus der geschuldeten Abrechnung
ergebenden Betrags, an die Klägerin ab. Mit Beschluss vom 9. Juli 2009 hob das
Insolvenzgericht das Insolvenzverfahren erneut auf. Im April 2010 erteilte der
Beklagte die geschuldete Abrechnung. Aus ihr ergab sich für Beratungsleistungen
vor dem 4. Februar 2008 eine Vergütung von brutto 2.586,47 €, für Leistungen
zwischen dem 4. Februar und dem 17. März 2008 eine Vergütung von brutto 4.105,50
€ und für später erbrachte Leistungen eine Vergütung von brutto 985,32 €.
2
In Fortführung der vom Insolvenzverwalter erhobenen
Stufenklage begehrt die Klägerin vom Beklagten die Rückzahlung des Vorschusses,
soweit er nicht durch die Tätigkeit des Beklagten vor dem 4. Februar 2008
verbraucht ist. Die Vorinstanzen haben dem auf Zahlung von 4.256,03 €
gerichteten Klageantrag stattgegeben. Mit seiner vom Berufungsgericht
zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Abweisung der Klage in Höhe des
Teilbetrags von 4.105,50 €, der den Zeitraum der vorläufigen Insolvenzverwaltung
betrifft.
Entscheidungsgründe:
3
Die Revision ist begründet. Sie führt im Umfang der
Anfechtung des Berufungsurteils zur Abweisung der Klage.
I.
4
Das Berufungsgericht hat, soweit für das Revisionsverfahren
noch von Interesse, ausgeführt: Die Klägerin sei aktivlegitimiert. Der
Insolvenzverwalter habe zum Zeitpunkt der Abtretung noch wirksam über den
Erstattungsanspruch des Schuldners verfügen können, weil das Insolvenzgericht
seinen Beschluss über die Aufhebung des Insolvenzverfahrens innerhalb der
Rechtsbehelfsfrist habe abändern dürfen. Die geltend gemachte Forderung sei auch
begründet. Der Beratungsvertrag habe zwar im Eröffnungsverfahren trotz des
angeordneten Zustimmungsvorbehalts fortbestanden. Der Beklagte habe jedoch seine
Vergütungsansprüche nicht mehr wirksam mit dem Vorschuss verrechnen können. Die
im Zustimmungsvorbehalt liegende Verfügungsbeschränkung hindere die Verrechnung
von Forderungen, die erst nach Anordnung des Zustimmungsvorbehalts entstanden
seien, auch wenn die Verrechnungsvereinbarung vor der Anordnung der
Verfügungsbeschränkung getroffen worden sei. Nur so könne die Masse wirksam
geschützt werden. Soweit der Bundesgerichtshof für Vorausverfügungen eine andere
Auffassung vertreten und auf die Anfechtungsvorschriften verwiesen habe (BGH,
Urteil vom 20. März 1997 - IX ZR 71/96, BGHZ 135, 140, 144 ff), sei es um die
Rechtslage unter Geltung der Konkursordnung gegangen. Eine Insolvenzanfechtung
komme im vorliegenden Fall nicht mehr in Betracht, weil das Insolvenzverfahren
aufgehoben sei.
II.
5
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht
stand. Dem Insolvenzverwalter stand der geltend gemachte Anspruch auf Erstattung
des Vorschusses im noch anhängigen Umfang nicht zu. Es kommt deshalb nicht
darauf an, ob er den Anspruch wirksam an die Klägerin abgetreten hat.
6
Der Vertrag, durch den sich der Beklagte gegenüber dem
Schuldner zur entgeltlichen wirtschaftlichen Beratung verpflichtete, ist
rechtlich als Dienstvertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter einzuordnen (vgl.
BGH, Urteil vom 26. Januar 1994 - VIII ZR 39/93, WM 1994, 501, 502). Gewährt der
Dienstberechtigte in einem solchen Fall dem Berater einen Vorschuss auf künftige
Vergütungsansprüche, kann er auf vertraglicher Grundlage oder in zumindest
entsprechender Anwendung von § 667 BGB die Rückzahlung des Vorschusses
verlangen, soweit sich der Berater die Vergütung nicht durch entsprechende
Leistungen verdient hat (BGH, Urteil vom 3. Februar 1988 - IVa ZR 196/86, WM
1988, 763, 764; zum Vorschuss beim Rechtsanwaltsmandat Gerold/Schmidt/ Mayer,
RVG, 20. Aufl., § 9 Rn. 22). Ein solcher Anspruch scheidet im noch anhängigen
Umfang aus, weil der Beklagte Leistungen erbracht hat, die einen fälligen
Vergütungsanspruch in entsprechender Höhe begründeten, und die Anrechnung des
Vorschusses auf diesen Vergütungsanspruch trotz der während der Zeit der
Leistungserbringung bestehenden Verfügungsbeschränkung des Schuldners (§ 21 Abs.
2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 InsO) wirksam war.
7
1. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Beklagte
während der Dauer der vorläufigen Insolvenzverwaltung gegenüber dem Schuldner
Beratungsleistungen erbracht hat, die nach der getroffenen Vereinbarung mit
einem Honorar in der geltend gemachten Höhe von 4.105,50 € zu vergüten waren.
8
2. Diese Honorarforderung war fällig und durchsetzbar. Ihr
stand nicht die Einrede des nicht erfüllten Vertrags entgegen. Der Beklagte war
durch die an den Schuldner erbrachte Leistung von seiner Leistungspflicht frei
geworden, weil dieser trotz der Anordnung des Insolvenzgerichts, dass
Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen
Insolvenzverwalters wirksam sind (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 InsO), für die
Beratungsleistungen empfangszuständig geblieben war.
Verfügungsbeschränkungen im vorläufigen Insolvenzverfahren
und ihre Rechtsfolgen (§ 24 Abs. 1, §§ 81, 82 InsO) erstrecken sich nur auf
Gegenstände der (künftigen) Insolvenzmasse, nicht auf das beschlagsfreie
Vermögen des Schuldners (HK-InsO/Kayser, 6. Aufl., § 82 Rn. 7; Uhlenbruck, InsO,
13. Aufl., § 82 Rn. 3; MünchKomm-InsO/Ott/Vuia, 2. Aufl., § 82 Rn. 4;
Jaeger/Windel, InsO, § 82 Rn. 6). Nicht zur Insolvenzmasse gehören Forderungen,
die nicht der Zwangsvollstreckung unterliegen (§ 36 Abs. 1 Satz 1 InsO). Um eine
solche unpfändbare Forderung handelte es sich bei dem Anspruch des Schuldners
auf die Beratungsleistungen, denn dieser war nach gesetzlicher Regelung nicht
übertragbar (§ 613 Satz 2 BGB) und deshalb nicht pfändbar (§ 851 Abs. 1, § 857
Abs. 1 und 3 ZPO; vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 2003 - IX ZR 336/01, WM
2004, 540, 541).
10
a) Die Übertragbarkeit des Anspruchs auf eine
Dienstleistung ist nach § 613 Satz 2 BGB zwar nur „im Zweifel“ ausgeschlossen.
Der Anspruch kann übertragbar sein, wenn dies vereinbart ist oder es sich aus
den Umständen ergibt. Dies ist hier aber nicht der Fall. Der Dienstvertrag hatte
die Beratung des Schuldners in der Krisensituation seines Unternehmens zum
Gegenstand. Das schloss auch die Beratung des Schuldners in seinem Verhältnis
zum Insolvenzgericht und zu einem vorläufigen oder endgültigen
Insolvenzverwalter ein. Mit diesem an die Vertragsparteien persönlich gebundenen
Inhalt der Leistungspflicht des Beklagten war eine Übertragung des
Leistungsanspruchs auf einen Dritten nicht zu vereinbaren.
11
b) Auch der Grundsatz des § 851 Abs. 1 ZPO, wonach nur
übertragbare Forderungen pfändbar sind, kennt Ausnahmen, etwa wenn das
Befriedigungsinteresse der Gläubiger im konkreten Fall die schutzwürdigen
Belange des Schuldners überwiegt (vgl. BGH, Urteil vom 25. März 1999 - IX ZR
223/97, BGHZ 141, 173; Beschluss vom 17. Februar 2005 - IX ZB 62/04, BGHZ 162,
187, 191 f mwN). Auch ein solcher Ausnahmefall liegt aber wegen des besonderen
Inhalts der dem Schuldner höchstpersönlich zu erbringenden Leistung nicht vor,
zumal eine Pfändung des Anspruchs auf die Dienstleistung kaum geeignet gewesen
wäre, die Befriedigungsaussichten der Gläubiger zu verbessern.
12
3. Der fällig und durchsetzbar entstandene
Vergütungsanspruch des Beklagten wurde durch Anrechnung des gezahlten
Vorschusses erfüllt, ohne dass es einer besonderen Aufrechnung bedurfte. Im
entsprechenden Umfang verringerte sich der Anspruch des Schuldners auf
Rückzahlung des nicht verbrauchten Teils des Vorschusses.
13
a) Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Verrechnung sei
gescheitert, weil sie auf der Grundlage einer Verrechnungsvereinbarung zwischen
dem Schuldner und dem Beklagten vorgenommen wurde, die eine Vorausverfügung
darstelle und mit der Anordnung des Zustimmungsvorbehalts am 4. Februar 2008
mangels Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters nach § 21 Abs. 2 Satz 1
Nr. 2, § 24 Abs. 1, § 81 Abs. 1 Satz 1 InsO unwirksam geworden sei, trifft nicht
zu.
14
Der Sachverhalt bietet keine Anhaltspunkte dafür, dass der
Schuldner bei der Leistung des Vorschusses im Voraus über seinen Anspruch auf
Rückzahlung verfügte. Grundsätzlich kann eine Aufrechnung zwar auch durch einen
Vertrag vollzogen werden, der dann Verfügungen über die aufgerechneten
Forderungen enthält. Bezieht sich der Vertrag auf künftige Forderungen, ist die
Verfügung aufschiebend bedingt (Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Aufl., § 387 Rn. 19
ff). Im Streitfall ist eine solche Gestaltung aber nicht gegeben. Nach dem
Vortrag des ursprünglichen Klägers erbat der Beklagte mit Schreiben vom 1.
Februar 2008 einen Vorschuss auf das zu erwartende Honorar mit der Maßgabe, dass
die Abrechnung nach erbrachter Leistung erfolgen sollte. Der Schuldner kam
dieser Bitte nach. Weitere Vereinbarungen wurden nicht getroffen. Leistet der
Dienstberechtigte dem aus einem Dienstvertrag Verpflichteten einen Vorschuss,
handelt es sich regelmäßig um eine vorweggenommene Tilgung des
Vergütungsanspruchs, die ohne Aufrechnung oder sonstige Erklärung die Erfüllung
des später entstehenden Lohnanspruchs bewirkt (MünchKomm-BGB/Müller-Glöge, 6.
Aufl., § 614 Rn. 18; Palandt/Weidenkaff, BGB, 72. Aufl., § 614 Rn. 3; BAGE 103,
1, 6).
15
So liegt der Fall auch hier. Mit seinem Vorschuss erfüllte
der Schuldner den Vergütungsanspruch des Beklagten im Umfang der späteren
Abrechnung. Die Verfügung, die in der Zahlung des Vorschusses lag, war mit der
Übergabe des Vorschusses an den Beklagten abgeschlossen. Die damit einhergehende
stillschweigend getroffene Absprache betreffend die spätere Abrechnung hatte
einen ausschließlich schuldrechtlichen Charakter. Für die Annahme, es sei eine
aufschiebend bedingte Aufrechnungsvereinbarung getroffen worden, ist daher kein
Raum. Es kommt deshalb auch nicht darauf an, ob eine vereinbarte Aufrechnung als
Vorausverfügung unwirksam wäre, weil ein Zustimmungsvorbehalt nach § 21 Abs. 2
Satz 1 Nr. 2 Fall 2 InsO angeordnet wurde, bevor die aufzurechnende
Vergütungsforderung entstand.
16
b) Eine der angeordneten Verfügungsbeschränkung
unterfallende und deshalb mangels Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters
unwirksame Verfügung des Schuldners, die den geltend gemachten
Rückzahlungsanspruch begründen könnte, lässt sich auch sonst nicht feststellen.
Der Abruf von weiteren Beratungsleistungen durch den Schuldner nach Anordnung
der Verfügungsbeschränkung, der zu Vergütungsansprüchen des Beklagten und damit
zur Verminderung des Anspruchs des Schuldners auf Rückzahlung des Vorschusses
führte, stellte kein Verfügungsgeschäft dar, sondern allenfalls ein
Verpflichtungsgeschäft. Verpflichtungsgeschäfte kann der Schuldner auch nach der
Anordnung eines Zustimmungsvorbehalts uneingeschränkt eingehen (BGH, Urteil vom
10. Dezember 2009 - IX ZR 1/09, WM 2010, 222 Rn. 26).
III.
17
Das angefochtene Urteil kann folglich keinen Bestand haben.
Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Aufhebung des Urteils nur wegen
Rechtsverletzung bei der Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte
Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif
ist, hat der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO).
18
Die Klage ist im noch anhängigen Umfang abzuweisen. Sie ist
entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch nicht unter dem rechtlichen
Gesichtspunkt der Insolvenzanfechtung begründet (§§ 129 ff, § 143 Abs. 1 InsO).
Die Klägerin ist für einen solchen Anspruch nicht aktivlegitimiert, weil sich
die mit dem Insolvenzverwalter am 8./9. Juli 2009 geschlossene
Abtretungsvereinbarung nicht auf Ansprüche wegen Insolvenzanfechtung erstreckte.
Nach dem Wortlaut der Erklärung trat der Insolvenzverwalter sämtliche Ansprüche
des Schuldners gegen den Beklagten im Zusammenhang mit dessen Tätigkeit für den
Schuldner an die Klägerin ab, insbesondere den Anspruch auf ordnungsgemäße
Abrechnung des Vorschusses sowie auf Zahlung des gemäß ordnungsgemäßer
Abrechnung zur Rückzahlung anstehenden Betrages. Das Recht zur
Insolvenzanfechtung steht allein dem Insolvenzverwalter zu, Ansprüche auf
anfechtungsrechtliche Rückgewähr sind deshalb keine Ansprüche des Schuldners im
Sinne der Abtretungsvereinbarung. Der Insolvenzverwalter hat im Übrigen im
vorliegenden Rechtsstreit selbst vorgetragen, er habe die streitgegenständlichen
Ansprüche auf Abrechnung und Rückzahlung des Überschusses abgetreten,
Anfechtungsansprüche seien hingegen "mitnichten" Gegenstand des Rechtsstreits.
Gegen die Einbeziehung von Anfechtungsansprüchen in die Abtretungserklärung
spricht ferner, dass die rechtliche Möglichkeit der Abtretung von
Anfechtungsansprüchen von der höchstrichterlichen Rechtsprechung erst später
anerkannt wurde (BGH, Urteil vom 17. Februar 2011 - IX ZR 91/10, WM 2011, 1080).
Es kommt deshalb weder darauf an, ob die Voraussetzungen eines
Anfechtungsanspruchs gegeben waren, noch braucht die im Urteil vom 17. Februar
2011 (aaO Rn. 12 f) offen gelassene Frage entschieden zu werden, ob der
Zessionar einen abgetretenen Anfechtungsanspruch auch dann noch weiterverfolgen
kann, wenn das Insolvenzverfahren aufgehoben ist.